불법행위로 인한 손해배상액 산정의 기초가 되는 피해자의 수입액은 손해가 발생했을 당시에 피해자가 종사하고 있었던 직업의 소득을 기준으로 산정할 수도 있고, 이를 기준으로 할 수 없는 경우에는 피해자가 가지고 있는 특정한 기능이나 자격 또는 학력에 따라 얻을 수 있었을 것으로 상당한 개연성이 인정되는 통계소득을 포함한 추정소득에 의하여 평가할 수도 있다

이런 이유로 손해배상액 산정 실무에서 사업소득자의 일실이익은 가장 다툼이 많은 부분이기도 하다. 

사업소득자의 총 수익금은 사업자 개인의 근로소득 뿐만 아니라 물적설비, 인적조직 및 그 활동의 통합체로부터 얻어지는 것이므로 사업상의 총 수익금에서 사업주 개인의 근로의 대가를 제외한 나머지 부분은 모두 공제하여야 한다. 

그런데 사업소득자의 총 수입과 필요 경비는 어떻게 산정하고 노무기여도는 어떻게 적용할 것인가 하는 문제가 쉽지 않은데 일반적으로 영업실적을 정확하게 나타내는 객관적인 자료를 갖추고 있는 사업소득자가 거의 없고 세무신고도 실제 사업소득보다 적은 금액으로 하고 있어 실제 소득을 입증하는 것은 매우 어렵다. 

판례는 실수입을 기초로 하거나 대체고용비 내지 통계소득을 기초로 일실수익을 산정하고 있는데 그 구체적인 예는 다음과 같다. 

[실수입을 기초로 하는 경우]

의사, 가수, 건축사, 예술가 등의 수입은 대체로 실수입을 기초로 산정한다.  

　

개업한 내과의사 

의사의 경우 진료차트, 보험환자관계서류 등에 의하여 산정할 수 있을 것인바, 구체적인 사례를 보면 개업한 내과의사의 일실수입손해를 산정함에 있어서 피해자가 내과전문의자격을 취득한 후 건물을 임차하여 일정액을 투자하여 각종 의료시설을 설치하고 간호원 등 직원을 고용하여 사고 당시까지 내과의원을 경영하여 왔을 경우 의원을 경영하여 얻은 진료수입으로 일반환자진료수입과 의료보험환자진료수입(의료보호환자진료수입은 제외)을 합한 총수입(관할 세무서에 소득세과세를 위해 신고한 금액)에 소득표준율을 적용하여 결정한 금액을 순수입으로 보고 여기에서 내과의원 건물을 임대할 경우 적정 임차보증금과 의료시설비의 합계에다 1년 만기 시중정기예금금리 연15%의 기여율을 적용하여 산출한 금액을 공제한 금액을 피해자의 노무가 기여한 부분이라고 인정함.   

기타 구체적인 판례를 살펴보면,

개인택시운송사업자의 일실소득을 산정함에 있어, 피해자가 사고 당시까지 개인택시운송사업에 종사하여 얻은 총 수입금에서 차량점검료, 책임보험료, 검사수수료, 종합보험료, 조합운영비, 타이어교체비, 기타 소모비, 운행연료비, 감가상각비 등을 공제한 나머지 금액에서 자본이 기여한 수익액과 면허세, 자동차등록세 등의 각종 세금을 공제한 나머지 금액을 일실소득으로 인정하였다.(대법원 1990. 2. 13. 선고 88타마34100)  

실무에서는 사업소득자의 경우 구체적인 산정의 어려움으로 인하여 임금구조기본통계조사보고서의 직종별 임금을 적용하여 피해자와 같은 경력의 근로자의 추정통계소득을 기준으로 일실이익을 산정한다. 

산정방식은 { 평균금액 + 연간 특별급여액 / 12개월}이다. 

위와 같은 방법에 따라 산정한 판례를 보면, 

자기 소유의 차량을 이용하여 개별화물자동차 운송사업을 경영하여 온 자에 대하여 위 보고서상의 육상운수업자 소득을 인정하였고, 

의류소매업소 경영자의 경우 위 보고서상의 10년 이상의 경력을 가진 소매업 종사자의 소득을 인정하였고, 

당구장 경영자의 경우 한국표준직업분류표상 ‘달리 분류되지 않은 관리자’의 임금을 적용하였고, 

중기 2대를 중기회사에 지입하여 운영하는 자의 경우 위 보고서상의 ‘달리 분류되지 않는 운수 및 통신사업 감독원’의 소득을 인정 

겸업의 경우 

사고 당시 피해자가 두 가지 이상의 업무에 동시에 종사하고 있었을 경우, 각 업무의 성격이나 근무형태 등에 비추어 그들 업무가 서로 독립적이어서 양립 가능한 것이고, 또 실제로 피해자가 어느 한 쪽의 업무에만 전념하고 있는 것이 아닌 경우에 한하여 피해자의 일실이익을 산정함에 있어 각 업종의 수입 상실액을 개별적으로 평가하여 합산하여야 한다.(대판 1997. 12. 12. 97다36507) 

피해자가 사고 당시 어느 한쪽의 영업에 전념하지 아니하고 독립적으로 2개의 영업을 겸업한 경우, 어느 한쪽의 대체고용비 또는 양쪽의 대체고용비를 합산하여 평균한 액을 일실수입 산정의 기초로 하여야 한다거나 양쪽의 대체고용비를 합산하는 것이 16시간의 근로를 인정하는 결과가 되어 부당하다고 볼 수는 없고, 2개 업체를 경영하던 피해자의 일실수익을 산정함에 있어서 각 업체의 대체고용비 즉 두 사람분의 대체고용비를 합산하더라도 잘못이 아니다.(대판 1996. 2. 13. 94다42419)

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◆ 사업소득자(개인사업) - 의사

손해배상(자)     (1993.10.8. 제2부 판결 91다38679) 

【판결요지】

    개인사업을 경영하는 사람의 일실수익을 산정함에 있어서는 그의 사고 당시의 사업소득을 기준으로 하여 그 사업소득에 들어 있는 개인적 기여도에 의한 수익부분의 비율에 따라 산정할 수 있는 것으로서 사업소득에서 인적, 물적 경비와 자본이익을 공제하는 방법으로 사업소득에 대한 개인적 기여도를 산정할 수 있는 것이고, 소득세법에 의하여 총수입금액에 소득표준율을 곱하여 계산한 사업소득금액을 기준으로 하는 경우에는 인적, 물적 경비를 공제한 소득을 사업소득으로 산정하는 것이므로 거기에서 그 사업에 투하된 자본이 기여한 수입액을 다시 공제하여야 하며 이와 같은 자본이익으로서의 투하자본의 기여액은 사업소득 결정과정에서 공제되는 임차한 점포의 차임과 같은 필요경비와는 구별되어야 하는 것이므로 이를 동일한 사유에 의한 2중공제로 볼 수는 없다. 

내과전문의자격을 취득한 후 1987.4.27. 위 00읍 상리 소재 건물을 임차하여 금 25,000,000원을 들여 각종 의료시설을 설치하고 간호원 등 직원 8명을 고용하여 위 사고 당시까지 내과의원을 경영하여 온 사실, 망인은 위 의원을 경영하여 그 진료수입으로 일반환자진료수입과 의료보험환자진료수입, 의료보호환자진료수입을 합하여 1987년에는 총수입 금 153,579,826원을, 1988년에는 총수입 금 151,207,983원을 각 얻었다는 소득세과세표준확정신고를 하였는데, 위 사고후 관할 세무서에서는 위 망인의 사업수입에 대하여 필요경비 등을 제외한 과세표준을 결정함에 있어 추계조사결정의 방법에 따라 실비변상에 그치고 별반 소득이 없는 의료보호환자 진료수입을 제외한 나머지 진료수입에 대하여 소득표준율을 적용하여 1987년도분을 금 17,286,636원으로, 1988년도분을 금 21,998,197원으로 각 결정하고 이에 따른 종합소득세를 납부받은 사리, 위 내과의원 건물을 임대할 경우 그 적정보증금을 금 20,000,000원 정도 되는 사실 등을 인정한 다음, 위 망인이 위 내과의원을 개업한 후 위 사고전날까지의 과세표준을 월평균하여 망인의 사고 당시의 사업소득을 월 금 3,394,641원[(17,286,636+21,998,197)/352*265/12]으로 계산하고 거기에서 위 임차보증금과 의료시설비의 합계에다 1년 만기 시중정기예금금리 이상으로서 원고들이 자인하는 연 15%의 기여율을 적용하여 산출한 금 562,500원(45,000,000*0.15/12)을 망인이 위 소득을 얻기 위하여 투입된 자본의 기여액으로서 공제하여 위 소득 중 위 망인의 노무가 기여한 부분을 월 금 2,832,141원(3,394,641-562,500)정도라고 봄이 상당하다.

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◆ 사고 당시의 피해자의 소득을 기준으로 하여 이를 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실수익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적인 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고 할 수 없다. [대법원 1993.09.14.선고 93다3158판결]

◆ 원칙으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시의 직업의 소득을 기준으로 하여야 하지만 그 당시의 직업이나 지위가 바뀌게 될 사정 등으로 그 소득을 기준으로 할 수 없고 또 다른 적당한 방법이 없는 경우에는 그 피해자의 자격 또는 학력에 따라 얻을 수 있었을 것으로 상당한 개연성이 인정되는 통계소득을 기준으로 산정할 수 있으며 그 방법에 의한 산정에 있어서도 수익의 증감이 상당한 정도로 확실시되는 특단의 사정이 인정되는 때에는 경력의 변화에 따른 통계소득을 기준으로 산정할 수도 있다. [대법원 1999.04.09.선고 98다61807판결]

◆ 일실수익은 피해자의 노동능력이 가지는 재산적 가치를 정당하게 반영하는 기준에 의하여 산정하여야 하는 것으로, 사고 당시 일정한 직업에 종사하여 소득을 얻고 있었던 사람은 특별한 사정이 없는 한 그 소득이 일실수익 산정의 기초가 되는 것이고, 특히 피해자가 세무당국에 신고한 소득이 있을 때에는 그 신고소득이 실제로 얻고 있었던 것과 다르다거나 아니면 그것이 일시적·우연적 사정에 의한 것으로 통상 얻을 수 있는 소득이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 신고소득을 사고 당시의 소득으로 보고 이를 기초로 하여 일실수익을 산정하여야 하고, 동일 권역 내의 세무사들의 1인당 평균 사업소득을 기초로 산정할 수 없다고 본 사례. [대법원 1999.05.25.선고 98다5661판결]