* 사 건 /2000.3.14 선고, 대법원 제1부 99다14402 손해배상(자)

* 원고(상고인 겸 피상고인)/ 이재순 외 2인 

* 피 고, 피상고인 /중앙노동위원회 위원장 

* 피고(피상고인 겸 상고인)/ 삼성화재해상보험 주식회사

* 원 심 판 결 / 서울지방법원 1999.2.4 선고, 98나48865 판결

【주 문】

원심판결 중 일실수입에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

원고들의 나머지 상고를 모두 `기각'한다.

【이 유】

1. 원고들의 상고이유를 본다.

가. 초과근무수당에 대하여

원심은 원고들의 다음과 같은 주장, 즉 이 사건 사고 당시 용인우체국 업무와 집배원으로 근무하고 있던 소외 망 구양서(이하 `망인'이라고 부른다)의 일실수입을 산정함에 있어 망인이 지급받은 초과근무수당(시간외수당 및 휴일수당)도 포함하여 계산하여야 한다는 주장에 대하여, 판시 증거들에 의하면 망인이 규정된 근무시간을 넘어 근무한 시간에 상응하여 초과근무수당을 지급받고 있었던 사실은 인정되나 장래에도 그 지급사유가 계속 발생하여 이를 계속적, 정기적으로 지급받을 수 있을 것이라고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 그 주장을 배척하였다.

그러나 향후의 예상소득에 관한 입증에 있어 그 증명도는 과거 사실에 대한 입증에 있어서의 그것보다 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 안에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로 충분한 것이다(대법원 1991.11.26 선고, 91다28702 판결 등 참조).

기록에 의하면, 체신청 소속 우체국들은 정보통신부의 세출예산 집행지침과 체신청 내부의 초과근무수당 배정계획 등이 정하는 바에 따라 각 관서장의 책임아래 관서에 할당된 예산 범위 안에서 소속 공무원들에게 정규 근무시간을 넘는 초과근무를 하게 하고 그에 상응한 초과근무수당을 지급하도록 되어 있는데 위 집행지침 등에 정해진 기준에 의하면 중소도시로 분류된 용인지역 우체국 소속의 망인과 같은 우편 집배원은 1998년도의 경우 시간외근무로 1일 2.5시간씩 월 68시간을, 휴일근무로 월 1일을 각 기준으로 한 초과근무를 할 수 있었고, 또한 망인과 같은 일반직 9급 공무원은 1997년도의 경우 초과근무에 대하여 시간당 3,186원의 시간외근무수당을, 1일당 23,528원의 휴일근무수당을 각 지급받을 수 있었던 사실 및 망인은 실제 위 집행지침 등에서 정한 기준에 따라 집배원 시보로 임용된 이후 이 사건 사고로 사망할 때까지 계속적으로 초과근무를 하여 그 근무시간에 상응한 초과근무수당을 지급받아 왔는데, 특히 이 사건 사고일 이전 1년간(1997.8월∼1996.9월)은 한달도 거르지 않고 매월 최단 53시간, 최장 107시간의 시간외근무를 하고 매월 최소 1일, 최대 4일의 휴일근무를 하여(이를 평균하면 매월 85.75시간 가량의 시간외근무와 1.83일 가량의 휴일근무를 한 셈이 된다) 그에 상응한 초과근무수당을 매월 기본급에 가산하여 지급받아 온 사실 등을 알 수 있는 바, 이처럼 망인이 이 사건 사고 이전의 수년 동안 위 집행지침 등에서 정한 기준에 따라 거의 빠짐없이 매월 상당한 정도의 시간외근무 및 휴일근무를 하고 그에 상응한 초과근무수당을 계속적, 정기적으로 지급받아 왔다면(이는 기록상 분명히 드러난 것은 아니지만 망인 이외의 다른 사람의 경우에도 거의 예외가 아닌 점을 덧붙여 볼 때 집배원의 업무특성이나 우체국의 업무형편상 누구든 일정 한도의 초과근무를 피할 수 없기 때문에 발생한 일반적 현상이 아닌가 짐작된다) 다른 특별한 사유가 없는 한 망인의 경우 이 사건 사고 이후 정년에 이를 때까지도 계속 종전과 같은 수준의 초과근무를 하고 그에 상응한 초과근무수당을 계속적, 정기적으로 지급받았을 상당한 개연성이 있다고 판단되므로, 원심으로서도 마땅히 향후 기대되는 평균적 초과근무수당을 포함하여 망인의 일실수입을 산정하였어야 할 것이다(대법원 1994.11.25 선고, 94다32917 판결 참조).

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 망인이 장래 초과근무수당을 계속적, 정기적으로 지급받을 개연성이 없다고 보아 망인의 일실수입을 산정함에 있어 초과근무수당도 포함하여 계산하여야 한다는 원고들의 주장을 배척하였으니, 결국 원심판결에는 초과근무수당에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 향후 초과근무수당을 지급받을 개연성에 관한 사실을 오인한 위법이 있다 하겠고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 과실상계 사유에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 사고의 경위와 망인이 입은 상해의 부위 및 정도 등을 토대로 망인이 위 사고 당시 안전모를 착용하지 않은 것으로 추정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 갑 제13호증의 1 등 상고이유의 주장이 내세우는 증거들을 감안하더라도 위와 달리 볼 것이 아니다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

가. 체력단련비에 대하여

원심은 망인의 일실수입을 산정함에 있어 판시와 같은 시기, 기준 및 비율에 의하여 지급되어 오던 체력단련비의 경우 1999년도분에 대하여는 이를 지급하지 않기로 한 정부의 1999년도 세출예산 집행지침에 따라 포함하지 아니하되, 사고 이후 1998년도까지의 분 및 2000년도 이후의 분에 대하여는 이를 포함하여 계산하였는 바, 위 집행지침에 의한 지급 제외가 갑자기 몰아닥친 외환위기에 따른 전 국민적 고통을 분담하는 상징 차원이자 그 위기를 조기에 극복하려는 의지의 표현 등으로 취해진 정부의 한시적·잠정적 조처인 점 등을 감안하면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

나. 기여금 공제에 대하여

원심은 망인의 일실수입을 산정함에 있어 매월 받을 수 있는 수입의 총액에서 매월 납부할 기여금을 공제하는 방식으로 산정하되 그 기여금 상당액을 보수월액의 1,000분의 65에 해당하는 금액으로 계산하고 있다.

그러나 공무원연금법은 제66조 제2항에서 `기여금의 금액은 보수월액의 1,000분의 75의 범위 안에서 대통령령으로 정한다'고 규정하고, 이 위임에 기하여 마련된 같은법시행령(1998.9.12 대통령령 제15880호로 개정된 것)은 제59조 제1항에서 `기여금의 금액은 보수월액의 1,000분의 75에 해당하는 금액으로 한다'고 규정하는 한편(종전에는 위 기여금의 금액을 보수월액의 1,000분의 65에 해당하는 금액으로 규정하고 있었다), 부칙에서 `이 영은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제59조 제1항 및 제2항의 개정 규정은 1999.1.1부터 시행한다'고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 공무원인 망인의 일실수입을 산정함에 있어 공제할 기여금 상당액을 사고일부터 1998.12.31까지는 종전의 규정에 따라 보수월의 1,000분의 65에 해당하는 금액으로 계산하되, 1999.1.1 이후에는 위 개정 규정을 적용하여 보수월액의 1,000분의 75에 해당하는 금액으로 계산하였어야 마땅하다.

그럼에도 불구하고, 원심은 망인의 일실수입을 산정함에 있어 공제할 기여금 상당액으로 사고일부터 1998.12.31까지는 물론, 1999.1.1 이후에도 종전의 규정을 적용하여 보수월액의 1,000분의 65에 해당하는 금액만을 계산하고 말았으니, 결국 원심판결에는 1998.12.31까지 공제할 기여금에 관한 한 아무 위법이 없다 하겠으나 1999.1.1 이후 공제할 기여금에 관하여는 위와 같은 관계법령의 개정을 간과한 나머지 현재 효력이 있는 법령규정을 적용하지 아니한 채 이미 효력이 상실된 종전의 법령규정을 잘못 적용하여 계산한 위법이 있다 하겠고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 일실수입에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장), 지창권, 신성택(주심), 서성